1. Introduction
2. Quatre motifs
   1. 2.1  Danger pour le public
   2. 2.2  Risque de fuite
   3. 2.3  Enquête du ministre portant sur la sécurité ou les atteintes aux droits humains ou internationaux
   4. 2.4  Identité non-établie
3. Autres critères
   1. 3.1  Généralités
   2. 3.2  Motif de détention
   3. 3.3  Durée de la détention
   4. 3.4  Éléments permettant l’évaluation de la durée de la détention
   5. 3.5  Retards inexpliqués ou manque inexpliqué de diligence
   6. 3.6  Solutions de rechange à la détention
   7. 3.7  Mineurs
4. Délais prévus par la loi

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1.  Introduction

1.1  Les présentes directives ont pour objet de fournir des précisions sur le traitement des personnes détenues aux termes de la section 6 de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés (LIPR)¹. Les Directives du président visent à aider les commissaires de la Section de l’immigration (SI) à s’acquitter de leurs fonctions de décideurs conférées par la LIPR et à promouvoir l’uniformité, la cohérence et l’équité du traitement des cas à la Commission de l’immigration et du statut de réfugié du Canada.

1.2  En droit canadien², la détention préventive constitue une mesure exceptionnelle. Ce principe général découle de la législation ainsi que de la jurisprudence et est consacré dans la Charte canadienne des droits et libertés³ (ci-après appelée la Charte). Ce principe est également appliqué en droit international⁴, notamment dans le Pacte international relatif aux droits civils et politique.et dans le Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits civils et politiques.

1.3  Le législateur a établi quatre motifs⁵ que doivent examiner les commissaires de la SI, s’il y a lieu, lors du contrôle des motifs de détention afin de déterminer si le résident permanent ou l’étranger doit être mis en liberté ou maintenu en détention. Les commissaires de la SI doivent prononcer la mise en liberté du résident permanent ou de l’étranger sauf sur preuve, compte tenu des critères réglementaires, des faits suivants :

• le résident permanent ou l’étranger constitue un danger pour la sécurité publique;
• le résident permanent ou l’étranger se soustraira vraisemblablement au contrôle, à l’enquête ou au renvoi, ou à la procédure pouvant mener à la prise par le ministre d’une mesure de renvoi en vertu du paragraphe 44(2);
• le ministre prend les mesures voulues pour enquêter sur les motifs raisonnables de soupçonner que le résident permanent ou l’étranger est interdit de territoire pour raison de sécurité ou pour atteinte aux droits humains ou internationaux;
• dans le cas où le ministre estime que l’identité de l’étranger n’a pas été prouvée mais peut l’être, soit l’étranger n’a pas raisonnablement coopéré en fournissant au ministre des renseignements utiles à cette fin, soit ce dernier fait des efforts valables pour établir l’identité de l’étranger. .

1.4  Les commissaires de la SI⁶ peuvent ordonner le maintien en détention de l’intéressé pour un ou l’ensemble des motifs susmentionnés. Ils peuvent aussi ordonner la mise en liberté d’une personne et imposer les conditions qu’ils estiment nécessaires, notamment la remise d’une garantie d’exécution⁷. Afin de déterminer s’il convient de maintenir la détention ou d’ordonner la mise en liberté, il faut tenir compte de l’intérêt public et du droit à la liberté de la personne⁸.

1.5  Les commissaires doivent prendre en compte les critères réglementaires énoncés à la partie 14 du Règlement sur l’immigration et la protection des réfugiés (RIPR) qui concernent les motifs de détention et de mise en liberté. Au moment de rédiger ses motifs de décision, il ne suffit pas au commissaire de noter ces critères. Les commissaires doivent également indiquer dans leurs motifs comment ces critères se rapportent à la conclusion qu’ils ont tirée.

1.6  Pour chaque contrôle des motifs de détention, la SI doit rendre une nouvelle décision quant à savoir si une personne détenue devrait être maintenue en détention. Toutefois, les décisions antérieures de la SI ordonnant la détention de l’intéressé doivent être prises en compte lors de contrôles subséquents et le décideur subséquent doit énoncer « des motifs clairs et convaincants » pour aller à l’encontre des décisions antérieures⁹. 

1.7  La crédibilité de l’intéressé et des témoins est souvent une question en litige dans les contrôles des motifs de détention. Dans les cas où un commissaire a eu la possibilité d’observer le comportement d’un témoin et d’évaluer sa crédibilité, il est nécessaire que le décideur subséquent explique clairement les raisons pour lesquelles l’évaluation de la preuve faite par le décideur antérieur ne justifie pas le maintien en détention. L’admission de nouveaux éléments de preuve pertinents pourrait constituer un fondement valable pour aller à l’encontre d’une décision antérieure ordonnant la détention. Subsidiairement, une nouvelle évaluation des éléments de preuve antérieurs fondée sur de nouvelles prétentions pourrait également être suffisante pour aller à l’encontre d’une décision antérieure en matière de détention. Dans leurs motifs, les commissaires doivent expliquer précisément ce que la décision antérieure énonçait et les raisons pour lesquelles ils ont tiré une conclusion contraire¹⁰.

1.8  Lors d’un contrôle des motifs de détention, il incombe toujours au ministre de démontrer qu’il y a, selon la prépondérance des probabilités, des motifs justifiant le maintien en détention¹¹.

2.  Quatre motifs

2.1.  Danger pour la sécurité publique

2.1.1  La SI peut ordonner le maintien en détention d’un résident permanent ou d’un étranger s’ils constituent un danger pour la sécurité publique. Ni la LIPR ni la jurisprudence ne définissent précisément l’expression « danger pour la sécurité publique ». Cette expression a trait au fait de protéger la santé des Canadiens et de garantir leur sécurité¹².

2.1.2  La notion de danger pour la sécurité publique s’applique habituellement aux personnes impliquées dans des activités criminelles.

2.1.3  Les commissaires de la SI doivent prendre en considération les critères réglementaires suivants¹³ énoncés dans le RIPR relativement à la notion de danger pour le public .

• le fait que l’intéressé constitue, de l’avis du ministre, un danger pour le public au Canada ou pour la sécurité du Canada;
• l’association à une organisation criminelle;
• le fait de s’être livré au passage de clandestins ou au trafic de personnes;
• la déclaration de culpabilité au Canada quant à une infraction d’ordre sexuel ou une infraction commise avec violence ou des armes;
• la déclaration de culpabilité au Canada au titre de la Loi réglementant certaines drogues et autres substances quant à une infraction de trafic, d’importation et d’exportation, et de production;
• la déclaration de culpabilité ou la mise en accusation à l’étranger quant à une infraction d’ordre sexuel ou une infraction commise avec violence ou des armes.
• la déclaration de culpabilité ou la mise en accusation à l’étranger quant à une infraction de trafic, d’importation et d’exportation, et de production de substances contrôlées.

2.1.4  Le type d’infractions visées par le RIPR comprend également tout acte susceptible de rendre une personne interdite de territoire pour raison de sécurité ou pour atteinte aux droits humains ou internationaux, notamment crimes de guerre, crimes contre l’humanité, actes d’espionnage, subversion et terrorisme¹⁴.

2.1.5  Les commissaires devraient tenir compte des renseignements et conseils suivants au sujet du concept de danger pour le public :

• Les commissaires doivent évaluer si l’intéressé constitue « un danger présent ou futur pour le public ». Pour évaluer le danger futur, il y a lieu d’évaluer la probabilité du danger en fonction des circonstances de chaque cas¹⁵.
• Les commissaires devront souvent tirer des conclusions à partir des antécédents criminels de l’intéressé afin de déterminer s’il constitue vraisemblablement un danger pour le public¹⁶. Plus les infractions criminelles sont graves et plus les infractions commises sont nombreuses, plus les commissaires sont susceptibles de conclure que l’intéressé constitue un danger pour le public.
• Les commissaires doivent évaluer « la possibilité qu’une personne ayant commis un crime grave dans le passé puisse sérieusement être considérée comme un récidiviste potentiel »¹⁷. Les comportements antérieurs constituent un indice fiable des comportements futurs, bien qu'il ne s'agisse que d'un indice parmi d'autres devant être pris en compte¹⁸.
• Au moment d’examiner si une personne constitue un danger pour le public, il y a lieu de soupeser divers facteurs, tels que l’âge de l’intéressé au moment de la déclaration de culpabilité ainsi que les circonstances dans lesquelles l’infraction a été commise; le caractère de l’intéressé (p. ex. toxicomanie ou alcoolisme ou toute autre affection chronique), notamment la volonté et la possibilité de réadaptation; la conduite en société depuis la déclaration de culpabilité et le soutien familial et communautaire¹⁹. Des déclarations de culpabilité récentes pour des infractions commises avec violence et des armes sont susceptibles de mener à une conclusion que la personne constitue un danger pour le public. Le fait qu’une personne ait été déclarée coupable d’une infraction pour laquelle elle a purgé la peine ne permet pas, en soi, de conclure que cette personne constitue vraisemblablement un danger pour le public²⁰. Toutefois, une déclaration de culpabilité antérieure pour une infraction commise avec violence ou des armes est un indice fiable que la personne constitue un danger pour le public. Les commissaires doivent évaluer les circonstances actuelles et établir si des éléments de preuve montrent que le comportement de la personne a changé.
• Bien que les commissaires ne doivent pas systématiquement conclure que l’intéressé constitue un danger à la suite de la détermination de l’existence de l’un des critères énoncés dans le RIPR, ils doivent tout de même en tenir compte. Il revient aux commissaires d’évaluer le poids à donner à chacun des critères d’un cas particulier, selon les circonstances particulières²¹.
• Pour qu’un commissaire puisse conclure qu’une personne constitue un danger pour le public, une preuve de déclaration de culpabilité à l’étranger n’est pas nécessaire. Une accusation en instance dans une juridiction étrangère pour un type précis d’infractions figurant dans le RIPR, comme une infraction commise avec violence ou des armes par exemple, est un facteur à prendre en considération et à soupeser en tenant compte de toutes les circonstances de l’affaire.
• Les critères réglementaires énoncés dans le RIPR ne sont pas exhaustifs. La SI peut conclure qu’une personne constitue un danger pour le public, même en l’absence d’un seul critère réglementaire, s’il est prouvé qu’elle constitue un « danger présent ou futur ». Les commissaires doivent examiner la preuve que la personne a été impliquée dans des activités de gang même si aucune déclaration de culpabilité ne pesait contre cette personne. La preuve d’activités liées à des gangs est un facteur susceptible de mener à la conclusion que la personne constitue un danger pour le public.
• La SI n’est pas liée par la décision de la Commission nationale des libérations conditionnelles (CNLC) quant au constat de danger pour le public. Le commissaire doit exercer son pouvoir discrétionnaire et ne peut pas simplement s’en remettre à la décision de la CNLC²². Le constat, par la CNLC, qu’une personne ayant un passé marqué de violences peut être libérée conditionnellement, avec supervision, ne signifie pas que cette personne ne constitue pas un danger pour le public, puisqu’il faut examiner toutes les circonstances de l’affaire.
• De même, la SI n’est pas liée par la décision rendue par un tribunal judiciaire d’accorder une libération sous caution et d’imposer une peine. Bien que ces décisions puissent être considérées pendant un contrôle des motifs de détention, les commissaires doivent tirer leurs propres conclusions, compte tenu de tous les faits de l’affaire et du contexte de l’immigration.
• S’il convient de prendre en considération l’avis du ministre quant au constat de danger que présente l’intéressé pour le public au moment du contrôle des motifs de détention, il ne suffit pas toutefois de se limiter à ce seul critère pour déclarer que l’intéressé constitue un danger pour le public²³.
• Pour déterminer si un intéressé constitue un danger pour le public, les commissaires doivent prendre en considération la possibilité que l’intéressé soit ou ait été associé avec une organisation criminelle plutôt que la possibilité qu’il y appartienne ou y ait appartenu²⁴. La notion d’« organisation criminelle » est définie dans la LIPR²⁵.
• Dans certains cas, il se peut que le danger pour la sécurité publique se dissipe en raison de la durée de la détention ou que la preuve qui appuie l'ordonnance de détention devienne désuète²⁶. Dans de telles circonstances, les commissaires doivent continuer d’examiner si la personne constitue toujours un danger pour le public en raison d’infractions criminelles commises antérieurement ou d’une association précédente avec une organisation criminelle.

2.2.  Risque de fuite

2.2.1  La SI peut ordonner le maintien en détention du résident permanent ou de l’étranger si celui-ci « se soustraira vraisemblablement au contrôle, à l’enquête ou au renvoi, ou à la procédure pouvant mener à la prise par le ministre d’une mesure de renvoi en vertu du paragraphe 44(2) »²⁷. Les commissaires doivent considérer les critères réglementaires²⁸ suivants énoncés dans le RIPR en vue d’évaluer le risque de fuite :

• la qualité de fugitif à l’égard de la justice d’un pays étranger quant à une infraction qui, si elle était commise au Canada, constituerait une infraction à une loi fédérale;
• le fait de s’être conformé librement à une mesure d’interdiction de séjour;
• le fait de s’être conformé librement à l’obligation de comparaître lors d’une instance en immigration ou d’une instance criminelle;
• le fait de s’être conformé aux conditions imposées à l’égard de son entrée, de sa mise en liberté ou du sursis à son renvoi;
• le fait de s’être dérobé au contrôle ou de s’être évadé d’un lieu de détention, ou toute tentative à cet égard;
• l’implication dans des opérations de passage de clandestins ou de trafic de personnes qui mènerait vraisemblablement l’intéressé à se soustraire aux mesures visées à l’alinéa 244a) ou le rendrait susceptible d’être incité ou forcé de s’y soustraire par une organisation se livrant à de telles opérations;
• l’appartenance réelle à une collectivité au Canada.

2.2.2  Les facteurs prescrits dans le RIPR ne sont pas exhaustifs. Afin de déterminer si une personne constitue un risque de fuite et si une ordonnance de mise en liberté serait appropriée, le commissaire devrait considérer des critères tels que la très grande aisance financière de cette personne, l’utilisation antérieure de faux papiers d’identité ou de pseudonymes, les tentatives antérieures de dissimuler sa présence au Canada et un manque de crédibilité²⁹.

2.2.3    Comme lors de leur examen de la question du danger pour le public, lorsqu’ils déterminent le risque de fuite, les commissaires peuvent prendre en considération le fait qu’une cour a accordé une mise en liberté sous caution à l’intéressé. Ils ne sont cependant nullement liés par cette décision et doivent en arriver à leurs propres conclusions en prenant en considération tous les faits de l’affaire.

2.3.  Enquête du ministre portant sur la sécurité ou les atteintes aux droits humains ou internationaux

2.3.1  Les commissaires de la SI peuvent ordonner le maintien en détention d’un résident permanent ou d’un étranger, s’ils sont satisfaits que le ministre prend les mesures voulues pour enquêter sur les motifs raisonnables de soupçonner que le résident permanent ou l’étranger est interdit de territoire pour raison de sécurité ou pour atteinte aux droits humains ou internationaux³⁰.

2.3.2  Il incombe au ministre de satisfaire le commissaire qu’il prend les mesures voulues pour enquêter sur les soupçons ayant trait à la sécurité ou à l’atteinte aux droits humains ou internationaux.

2.3.3  Il ne s’agit pas, pour le commissaire, de déterminer si la preuve sur laquelle se fonde le ministre est véridique ou convaincante, mais plutôt de déterminer si cette preuve peut raisonnablement confirmer les soupçons du ministre en ce qui concerne l’interdiction de territoire possible. Il incombe au ministre de décider des autres étapes d’enquête nécessaires. La compétence du commissaire en matière de supervision sur cette question se limite à examiner si les étapes proposées sont susceptibles de révéler la preuve pertinente fondée sur les soupçons du ministre et de s’assurer que le ministre effectue une enquête de bonne foi³¹.

2.4.  Défaut de prouver l’identité de l’étranger

2.4.1  La SI peut ordonner le maintien en détention du résident permanent ou de l’étranger sur preuve que, dans le cas où le ministre estime que l’identité de l’étranger n’a pas été prouvée mais peut l’être, soit l’étranger n’a pas raisonnablement coopéré en fournissant au ministre des renseignements utiles à cette fin, soit ce dernier fait des efforts valables pour établir l’identité de l’étranger³². Seul un étranger peut être détenu au titre de ce motif.

2.4.2  Il n’appartient pas à la SI de déterminer si l’identité de l’étranger a été prouvée; cela ne relève que du ministre³³.

2.4.3  Dans le cas où le ministre fait part de son avis selon lequel l’identité de l’étranger n’a pas été établie, il ne reste alors au commissaire qu’à déterminer si l’étranger a raisonnablement coopéré en fournissant au ministre des renseignements utiles à cette fin, ou si ce dernier fait des efforts valables pour établir l’identité de l’étranger. Même si l’une ou l’autre de ces deux conditions a été remplie, le commissaire doit toujours prendre en compte les autres facteurs prévus à l’article 248 du RIPR³⁴.

2.4.4  Les commissaires doivent faire preuve de beaucoup de prudence lorsqu’ils envisagent de mettre en liberté des personnes lorsqu’il y a des éléments de preuve, à savoir que le ministre est d’avis que l’identité de ces personnes n’a pas été établie. Si un commissaire envisage une mise en liberté dans ces circonstances, il doit l’assortir de conditions appropriées de mise en liberté.

2.4.5  Les commissaires de la SI doivent examiner les critères réglementaires suivants³⁵ afin de déterminer si l’étranger a raisonnablement coopéré avec le ministre ou si ce dernier fait des efforts valables pour établir l’identité de l’étranger. Ces facteurs prescrits ne sont cependant pas exhaustifs :

• la collaboration de l’intéressé, à savoir s’il a justifié de son identité, s’il a aidé le ministère de la Citoyenneté et de l’Immigration à obtenir cette justification, s’il a communiqué des renseignements détaillés sur son itinéraire, sur ses date et lieu de naissance et sur le nom de ses parents ou s’il a rempli une demande de titres de voyage;
• dans le cas du demandeur d’asile, la possibilité d’obtenir des renseignements sur son identité sans avoir à divulguer de renseignements personnels aux représentants du gouvernement du pays dont il a la nationalité ou, s’il n’a pas de nationalité, du pays de sa résidence habituelle;
• la destruction, par l’étranger, de ses pièces d’identité ou de ses titres de voyage, ou l’utilisation de documents frauduleux afin de tromper le ministère, et les circonstances dans lesquelles il s’est livré à ces agissements;
• la communication, par l’étranger, de renseignements contradictoires quant à son identité pendant le traitement d’une demande le concernant par le ministère;
• l’existence de documents contredisant les renseignements fournis par l’étranger quant à son identité.

3.  Autres critères

3.1.  Généralités

3.1.1  Le législateur a exigé le contrôle des motifs de détention à intervalles réguliers³⁶, mais il n’a imposé aucune limite quant à la durée totale de la détention. Pour déterminer s’ils devraient ordonner le maintien en détention ou la mise en liberté d’un intéressé, les commissaires de la SI se fondent sur les dispositions législatives et sur certains principes généraux découlant de la jurisprudence.

3.1.2  Si un commissaire conclut qu’il existe des motifs de détention, les critères réglementaires suivants³⁷, aussi connus sous le nom de facteurs Sahin³⁸, doivent être pris en compte avant qu’une décision ne soit prise quant au maintien en détention ou à la mise en liberté :

• le motif de la détention;
• la durée de la détention;
• l’existence d’éléments permettant l’évaluation de la durée probable de la détention et, dans l’affirmative, cette période de temps;
• les retards inexpliqués ou le manque inexpliqué de diligence de la part du ministère ou de l’intéressé.
• l’existence de solutions de rechange à la détention.

3.1.3  L’importance à accorder à chacun de ces facteurs dépend des circonstances de l’affaire³⁹. Ces facteurs ne constituent pas une liste exhaustive de tous les éléments que le commissaire doit prendre en considération.

3.1.4  La détention aux termes de la LIPR n’est pas une peine, mais une mesure préventive à l’égard de la personne qui peut constituer un danger pour la sécurité publique, qui se soustraira vraisemblablement au contrôle, à l’enquête ou au renvoi, ou pour laquelle des préoccupations ont été soulevées quant à la sécurité et à l’identité⁴⁰. Même si la détention a été ordonnée pour des raisons valables, elle ne peut durer indéfiniment. Généralement, aux termes de la LIPR, la détention n’est pas indéfinie, car les motifs la justifiant doivent faire l’objet d’un contrôle régulièrement⁴¹.

3.2.  Motif de détention

3.2.1  Une détention de longue durée est d'autant justifiable lorsque l'intéressé est considéré comme un danger pour le public, comparativement à une situation où l’on craint que l’intéressé ne se présente pas pour le renvoi⁴². Cependant, une personne peut être détenue pour le seul motif qu’il existe un risque de fuite⁴³.

3.3.  Durée de la détention

3.3.1  Une détention de longue durée ne signifie pas nécessairement une détention qui dure indéfiniment⁴⁴. La jurisprudence ne précise pas à partir de quel moment il convient de parler de « détention qui dure indéfiniment ». Au moment de décider du maintien en détention, même dans les cas où la détention a été de longue durée, les commissaires doivent examiner tous les facteurs applicables et toutes les circonstances de l’affaire, y compris la durée de la détention de l’intéressé⁴⁵.

3.3.2  Une détention de longue durée, même pour une période de plus de deux ans, ne constitue qu’un des facteurs à considérer et ne peut justifier en soi une mise en liberté si d’autres facteurs appuient le maintien en détention⁴⁶. Par exemple, si la personne a été impliquée dans des activités criminelles avec violence et des armes ou a commis d’autres infractions mentionnées au RIPR, et que le commissaire conclut que l’imposition de conditions strictes de mise en liberté ne suffira pas à dissiper le danger pour le public, il est fort probable qu’il décidera de maintenir la détention, même si l’intéressé est détenu depuis une longue période.

3.4.  Éléments permettant l’évaluation de la durée de la détention

3.4.1  Lorsque la détention aux termes de la LIPR est de longue durée, qu’il reste certaines procédures à engager dans le contexte de l’immigration et qu’il subsiste de bonnes raisons d’ordonner le maintien en détention, comme le danger pour le public, l’ordonnance de maintien en détention ne constitue pas une détention indéterminée⁴⁷.

3.4.2  Si l’on prévoit qu’un autre litige sera traité en Cour fédérale ou qu’il y aura d’autres recours possibles en vertu de la LIPR avant l’exécution du renvoi, la détention de l’intéressé peut être maintenue, et les parties peuvent suivre un échéancier accéléré pour les étapes ultérieures⁴⁸. Une personne a le droit d'épuiser tous les moyens légaux à sa disposition, mais, le cas échéant, « [elle] ne peut plus, en raison de ses propres actions, tirer argument du fait qu’[elle] ne serait pas renvoyé[e] hors du Canada dans un délai raisonnable⁴⁹ ». Même lorsqu’il est prévu que la durée de la détention pourrait être longue avant que toute la procédure ne soit terminée, ce facteur ne constitue pas à lui seul une détention de durée indéterminée ni ne porte atteinte aux droits garantis par l'article 7 de la Charte; il s’agit plutôt d’un facteur à prendre en considération⁵⁰.

3.4.3    Pour déterminer la durée prévue de la détention, il faut tenir compte des procédures actuelles qui existent déjà, et non pas estimer les procédures éventuelles que la personne pourrait intenter. Les commissaires doivent statuer d’après les procédures en cours, ou en instance, au moment du contrôle des motifs de détention, et non d’après une estimation de toutes les procédures possibles que l’intéressé prévoit intenter en vertu de la LIPR et à la Cour fédérale⁵¹.

3.5.  Retards inexpliqués ou manque inexpliqué de diligence

3.5.1  Les commissaires doivent déterminer si les parties ont causé un retard ou si elles ne se sont pas montrées aussi diligentes qu'il est raisonnablement possible de l'être. Lorsqu’une partie n’a pas déposé ses observations, quant à un avis de danger, dans les délais prévus ou n’a pas interjeté appel d’une mesure d’expulsion en temps opportun, et qu’elle n’a offert aucune explication raisonnable pour justifier le retard ou le manque de diligence, cela devrait être retenu contre elle⁵². Toutefois, il s’agit uniquement d’un facteur à prendre en considération pour décider si la détention de la personne devrait être maintenue. Même si le retard causé par une des parties entraînera une détention de plus longue durée, si la personne constitue un danger pour le public en raison de ses antécédents criminels et que l’imposition de conditions sévères de mise en liberté n’atténuera pas le danger, ce facteur favorisera le maintien en détention.

3.5.2  Le manque de coopération d’une personne, comme un refus de signer un titre de voyage qui permettrait l’exécution d’un renvoi, est également un facteur qui favorise le maintien en détention⁵³.

3.6.  Solutions de rechange à la détention

3.6.1  La LIPR confère aux commissaires de la SI le pouvoir discrétionnaire d’ordonner la mise en liberté d’un résident permanent ou d’un étranger et d’imposer les conditions qu’ils estiment nécessaires⁵⁴. Avant d’ordonner la mise en liberté, les commissaires doivent déterminer si l’imposition de certaines conditions neutralisera suffisamment le danger pour le public ou permettrait de faire en sorte qu’une personne se présente en vue du contrôle, de l’enquête ou de son renvoi du Canada.

3.6.2  À l’occasion, les parties s’entendent sur les conditions de mise en liberté avant le contrôle des motifs de détention et présentent l’entente au commissaire à l’audience. Le commissaire peut y souscrire et s’il est d’avis, en se fondant sur la nature et l’importance des risques, que ceux-ci peuvent être neutralisés par les conditions. Le commissaire a le droit de rejeter les observations conjointes des parties et peut ordonner soit le maintien en détention, soit la mise en liberté sous réserve d’autres conditions qu’il juge plus appropriées.

3.6.3  Lorsqu’ils décident s’ils doivent ordonner la mise en liberté, les commissaires doivent examiner la disponibilité, l'efficacité et l’opportunité de solutions de rechange à la détention, telles que la mise en liberté sous engagement à comparaître, le dépôt en espèce ou le cautionnement, la comparution au contrôle périodique, la résidence surveillée dans un lieu ou une localité, l'obligation de signaler les changements d'adresse ou de numéro de téléphone et la détention sous une forme moins restrictive de liberté pour l’intéressé⁵⁵.

3.6.4  Les commissaires doivent tenir compte des circonstances de la caution proposée et de sa relation avec l’intéressé. Il incombe à la personne détenue de satisfaire le commissaire que la caution proposée est acceptable dans les circonstances⁵⁶. Lorsqu’ils évaluent si la personne proposée constitue une caution acceptable, les commissaires doivent examiner si celle-ci est prête à superviser et à influencer l’intéressé et si elle est en mesure de surveiller les activités de l’intéressé. Les commissaires doivent également considérer depuis combien de temps la caution connaît l’intéressé et la connaissance qu’elle a de ses antécédents. Pour déterminer le montant auquel s’élèvera le cautionnement, le commissaire doit évaluer l’influence que la perte potentielle de cette somme aura sur la caution pour qu’elle veille au respect des conditions de la mise en liberté.

3.6.5  Le fait de ne pas permettre le contre-interrogatoire d’une caution lorsque le ministre le demande pourrait constituer un manquement à un principe de justice naturelle. Par conséquent, il est conseillé de permettre ce type d’interrogatoire lorsqu’il est demandé⁵⁷.

3.6.6  Lorsque la détention dure ou pourrait durer une longue période, le commissaire peut examiner la question de savoir si le risque peut être neutralisé par l’imposition de conditions strictes comme, entre autres, un couvre-feu, l’interdiction d’utiliser un téléphone cellulaire ou un ordinateur, l’assignation à résidence, le port d’un bracelet électronique permettant de suivre les déplacements, la permission aux agents d’immigration d’avoir accès à la résidence de l’intéressé en tout temps et des restrictions de contact avec certaines personnes⁵⁸.

3.6.7  Toutefois, si des conditions strictes imposées ne neutralisent pas ni ne diminuent le danger pour le public, ces circonstances ne jouent pas en faveur de la mise en liberté⁵⁹.

3.7  Mineurs

3.7.1  La détention d’un mineur doit n’être qu’une mesure de dernier recours. Les commissaires doivent examiner un certain nombre de facteurs pour déterminer s’ils doivent maintenir la détention ou ordonner la mise en liberté d’un mineur, dont l’intérêt supérieur de l’enfant⁶⁰.

3.7.2  Lorsqu’ils tranchent la question de la détention d’un mineur, les commissaires doivent prendre en considération les critères réglementaires⁶¹ suivants énoncés dans le RIPR .

• au lieu du recours à la détention, la possibilité d’un arrangement avec des organismes d’aide à l’enfance ou des services de protection de l’enfance afin qu’ils s’occupent de l’enfant et le protègent;
• la durée de détention prévue;
• le risque que le mineur demeure sous l’emprise des passeurs ou des trafiquants qui l’ont amené au Canada;
• le genre d’établissement de détention prévu et les conditions de détention;
• la disponibilité de locaux permettant la séparation des mineurs et des détenus adultes autres que leurs parents ou les adultes qui en sont légalement responsables;
• la disponibilité de services dans l’établissement de détention, tels que des services d’éducation, d’orientation ou de loisirs.

3.7.3  De plus, lorsqu’il évalue s’il doit prononcer la mise en liberté ou le maintien en détention en vertu de l’alinéa 58(1)c) de la LIPR, parce que l’identité de l’intéressé n’a peut-être pas été établie, les critères qui peuvent s’appliquer au cas d’un adulte n’auront pas d’effet défavorable à l’égard des mineurs⁶².

4.  Délais prévus par la loi

4.1  La fréquence à laquelle les contrôles des motifs de détention doivent avoir lieu est prévue dans la LIPR⁶³. Le moment auquel les contrôles des motifs de détention doivent avoir lieu doit cadrer avec la fréquence prévue dans la LIPR, aussi précisément que possible. Bien que la SI ait un certain pouvoir discrétionnaire⁶⁴ pour remettre ou ajourner un contrôle des motifs de détention ou mettre une décision en délibéré quant à la question de la détention, ce pouvoir discrétionnaire devrait être exercé avec beaucoup de prudence. La SI est tenue de contrôler les motifs de détention et de rendre une décision dans les délais prévus par la LIPR.

4.2  Les commissaires peuvent contrôler les motifs de détention hors des délais prévus par la LIPR uniquement dans des circonstances limitées afin d’assurer une audience équitable. Par exemple, un commissaire peut exercer son pouvoir discrétionnaire pour modifier les délais si un interprète n’est disponible que le lendemain du contrôle des motifs de détention prévu. Il peut également être acceptable de modifier les délais lorsque le conseil demande une journée supplémentaire pour se préparer, dans des cas où la preuve est volumineuse et complexe ou lorsque la caution n’est disponible que le lendemain. Tout écart dans les délais devrait cependant se limiter strictement au temps nécessaire pour tenir une audience équitable.

4.3  Dans des circonstances très limitées, il sera difficile pour le commissaire de rendre une décision après la présentation de nombreux éléments de preuve et d’amples observations par les parties. Le commissaire peut mettre sa décision en délibéré pour la période nécessaire à l’examen de la preuve et des observations.

4.4  Si la Cour fédérale a sursis à une ordonnance de mise en liberté et n’a rendu aucune ordonnance afin de déterminer si la SI devrait ou non continuer à contrôler les motifs de détention dans l’attente de l’issue de la demande d’autorisation de contrôle judiciaire, la SI contrôle les motifs de détention en respectant les délais prévus par la LIPR.

5.  Demandes d’information

Pour obtenir des renseignements, communiquez avec :

Disponible en français et en anglais sur le site Web de la CISR.

6.  Approbation :

Brian Goodman, Président
Date

ENDNOTES

1. L.C. 2001, ch. 27. L’article 54 de la LIPR précise que la « Section de l’immigration est la section de la Commission chargée du contrôle visé à la présente section ».
2. Voir les articles du Code criminel.
3. Charte canadienne des droits et libertés, Partie 1 de la Loi constitutionnelle de 1982, annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada, chapitre 11 (R.-U.).
4. Pacte international relatif aux droits civils et politiques, (1976) 999 RTNU 107, entré en vigueur le 23 mars 1976, articles 9, 10 et 11, et Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits civils et politiques, (1976) 999 RTNU 216, entré en vigueur le 23 mars 1976. Ces deux instruments confèrent une valeur juridique aux droits civils et politiques énoncés dans la Déclaration universelle des droits de l’homme, Doc. N.U. A/810, p. 71 (1948).
5. LIPR, paragraphe 58(1).
6. LIPR, article 54.
7. LIPR, paragraphe 58(3).
8. Cunningham c. Canada, [1993] 2 R.C.S. 143.
9. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c. Thanabalasingham, [2004] 3 R.C.F. 572 (C.A.F.); M.C.I. c. Li, Dong Zhe (C.F., IMM-2682-08), Martineau, 15 août 2008; 2008 CF 949.
10. Thanabalasingham, supra, note 9; Li, supra, note 9. Dans M.C.I. c. Sittampalam, Jothiravi (C.F., IMM-3876-04 et IMM-8256-04), Blais, 17 décembre 2004, 2004 CF 1756, la Cour a souligné que « [l]a justification de ce principe est la protection des conclusions tirées par un commissaire antérieur qui était mieux placé pour entendre la preuve originale et évaluer la crédibilité. De nouveaux éléments de preuve, de nouvelles prétentions ou une évaluation différente de la même preuve pouvant entraîner un changement au statu quo sont des éléments qui devraient être clairement énoncés par le commissaire qui va à l’encontre de la décision antérieure ».
11. Thanabalasingham, supra, note 9.
12. LIPR, alinéa 3(1)h).
13. RIPR, article 246.
14. RIPR, alinéa 246a). Voir aussi la LIPR, articles 34 et 35.
15. Thompson, James Lorenzo c. M.C.I. (C.F. 1^re inst., IMM-107-96), Gibson, 16 août 1996. Décision publiée : Thompson c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) (1996), 37 Imm  L.R. (2e) 9 (C.F. 1^re inst.); citée dans Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c. Thanabalasingham, [2004] 3 R.C.F. 523 (C.F.).
16. McIntosh c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) (1996), 30 Imm  L.R. (2e) 314 (C.F. 1^re inst.).
17. Williams c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1997] 2 C.F. 646 (C.A.), à 668.
18. Willis, Joan Siddon c. M.C.I. (C.F. 1^re inst., IMM-336-01), Gibson, 24 juillet 2001; 2001 CFPI 822.
19. Thanabalasingham, supra, note 9.
20. Salilar c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1995] 3 C.F. 150 (1^re inst.).
21. Thanabalasingham, supra, note 9.
22. M.C.I. c. Alyea, Kevin Richard (C.F. 1^re inst., IMM-1345-99), Campbell, 23 septembre 1999. Décision publiée : Alyea c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) (1999), 3 Imm  L.R. (3e) 118 (C.F. 1^re inst.); Camacho, Jairo Hidalgo c. M.C.I. (C.F. 1^re inst., IMM-1908-00), Dawson, 1^er mai 2000; Willis, supra, note 18; Lam, Bao Ngoc c. M.E.I. (C.F. 1^re inst., IMM-5528-93), Jerome, 8 octobre 1993.
23. M.C.I. c. Singh, Harjit (C.F. 1^re inst., IMM-3937-01), McKeown, 27 août 2001; 2001 CFPI 954. La Cour a reconnu en l’espèce que, outre l’avis du ministre, d’autres éléments de preuve permettaient de conclure que, dans l’ensemble, la personne constituait un danger pour la société canadienne; voir aussi Alyea, supra, note 22.
24. M.C.I. c. Nagalingam, Panchalingam (C.F., IMM-4340-03), O’Keefe, 17 décembre 2004; 2004 CF 1757.
25. LIPR, paragraphe 121(2), soit « […] l’organisation dont il y a des motifs raisonnables de croire qu’elle se livre ou s’est livrée à des activités faisant partie d’un plan d’activités criminelles organisées par plusieurs personnes agissant de concert en vue de la perpétration d’une infraction […] ».
26. Sittampalam, supra, note 10. Dans Sittampalam, Jothirav c. M.S.P.P.C. (C.F., IMM-7293-05), O’Reilly, 19 septembre 2006; 2006 CF 118, la Cour a statué que la Commission avait commis une erreur en ordonnant le maintien en détention, car elle avait omis de tenir compte du fait que, après cinq ans de détention, le gang dont l’intéressé avait été l’un des dirigeants avait essentiellement cessé d’exister.
27. LIPR, alinéa 58(1)b).
28. RIPR, article 245.
29. Li, supra, note 9. Dans S.G.C. c. Oraki, Ali Reza (C.F., IMM-2187-05), Blanchard, 25 avril 2005; 2005 CF 555, la personne était considérée comme présentant un risque élevé de fuite en raison des déclarations de culpabilité passées, son utilisation de faux passeports et son manque total de crédibilité. La Cour a indiqué qu’il est fort probable qu’elle ne respectera pas les conditions de mise en liberté et qu’elle ne se présentera pas comme elle est tenue de le faire.
30. LIPR, alinéa 58(1)c). Un résident permanent ou un étranger peut être détenu en vertu de ce motif uniquement au point d’entrée. Voir l’alinéa 55(3)b) de la LIPR. Compte tenu du libellé du paragraphe 58(2) de la LIPR, la SI ne peut pas ordonner la détention pour ce motif.
31. M.C.I. c. XX. (C.F., IMM-6267-09), Barnes, 2 février 2010; 2010 CF 112.
32. LIPR, alinéa 58(1)d).
33. Dans M.C.I. c. Singh, Ravinder (C.F., IMM-1468-04), Blais, 23 novembre 2004; 2004 CF 1634, la Cour a statué que la SI avait outrepassé ses pouvoirs étant donné qu’il revient au ministre, et non au commissaire, de déterminer la validité des documents. Voir aussi M.C.I. c. Gill, Randheer Singh (C.F., IMM-4191-02), Lemieux, 28 novembre 2003; 2003 CF 1398; M.C.I. c. Mwamba, Junior (C.F., IMM-4190-02), Blais, 8 septembre 2003; 2003 CF 1042; M.C.I. c. Bains, Avtar Singh (C.F. 1^re inst., IMM-5215-97), Pinard, 5 janvier 1999.
34. RIPR, article 248. Dans Gill, supra, note 33, afin de déterminer si l’identité de l’étranger a été prouvée aux termes de l’alinéa 58(1)d) de la LIPR, la Cour a fait observer que, dès que l’existence de motifs de détention a été établie, la SI doit tenir compte des critères prévus à l’article 248 du RIPR, soit l’existence de solutions de rechange à la détention.
35. RIPR, paragraphe 247(1).
36. LIPR, article 57.
37. RIPR, article 248.
38. Sahin c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1995] 1 C.F. 214 (1^re inst.), appel rejeté dans Sahin, Bektas c. M.C.I. (C.A.F., A-575-94), Stone, MacGuigan, Robertson, 8 juin 1995. La Cour a établi une liste non exhaustive de facteurs qu’un décideur doit prendre en considération au moment de rendre une décision ordonnant un maintien en détention ou une mise en liberté dans le contexte de l’immigration. Ces facteurs ont été codifiés à l’article 248 du RIPR.
39. Sahin, supra, note 38. La Cour a souligné que « le législateur traite du droit qu’a la société d’être protégée contre ceux qui constituent une menace pour la sécurité publique et du droit qu’a le Canada de contrôler ceux qui entrent et demeurent dans notre pays. Ces considérations doivent être mises dans la balance face au droit de l’individu à la liberté ».
40. LIPR, article 58.
41. LIPR, article 57. Dans Charkaoui c. Canada (Citoyenneté et Immigration), [2007] 1 R.C.S. 350; 2007 CSC 9, la Cour suprême du Canada s’est penchée sur le régime de contrôle dans le cas d’une personne détenue à la suite de la délivrance d’un certificat de sécurité. La détention d’une personne aux termes d’un certificat est justifiée lorsque cette dernière constitue une menace soit pour la sécurité nationale, soit pour la sécurité d’autrui. La Cour a conclu que « les longues périodes de détention permises par les dispositions de la LIPR régissant les certificats ne contreviennent pas aux articles 7 et 12 de la Charte, lorsqu’elles sont assorties d’un processus qui offre la possibilité de faire contrôler régulièrement la détention en fonction des considérations [pertinentes] ». Les cinq facteurs énoncés ont un libellé presque identique à celui des facteurs Sahin et correspondent également aux facteurs réglementaires prévus à l’article 248 du RIPR.
42. Sahin, supra, note 38.
43. Li, supra, note 9.
44. M.C.I. c. Liu, Xiaoquan (C.F., IMM-3745-08), Lutfy, 20 novembre 2008; 2008 CF 1297.
45. Sahin, supra, note 38. Voir aussi Panahi-Dargahlloo, Hamid c. M.C.I. (C.F., IMM-4335-08), Mandamin, 30 octobre 2009; 2009 CF 1114.
46. Kidane, Derar c. M.C.I. (C.F. 1^re inst., IMM-2044-96), Jerome, 11 juillet 1997. Dans cette affaire, l’intéressé était un narcotrafiquant qui avait été déclaré coupable d’au moins 15 infractions. Dans Singh, supra, note 23, la Cour a déclaré, lorsqu’elle a sursis à l’ordonnance de mise en liberté, que le fait que l’intéressé avait passé un an en détention ne l’emportait pas sur la conclusion selon laquelle il constituait un danger pour la sécurité publique.
47. Sahin, supra, note 38. La Cour a souligné que le droit à la liberté est consacré par l'article 7 de la Charte et qu’une personne ne peut en être privée si ce n'est en conformité avec les principes de justice fondamentale. La Cour a également mentionné que les décisions en matière de détention en vertu de l’ancienne Loi sur l’immigration doivent être subordonnées aux prescriptions de l'article 7 de la Charte.
48. Liu, supra, note 44. La Cour a mentionné ce qui suit : « Avec la collaboration des avocats, [les litiges devant la Cour fédérale qui résultent, quels qu’ils soient,] peuvent et devraient être entendus en temps tout aussi opportun que la présente demande. Dans nombre de cas, la solution la plus satisfaisante consistera à détenir l'intéressé tout en expédiant la procédure d'immigration, même si la personne qui risque de s’enfuir ne constitue pas un danger pour le public. »
49. Ahani, Mansour c. M.C.I. (C.A.F., A-160-99) Linden, Rothstein, Malone, 11 juillet 2000. Décision publiée : Ahani c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) (2000), 3 Imm  L.R. (3e) 159 (C.A.F.).
50. Dans San Vicente, Roberto c. M.C.I. (C.F. 1^re inst., IMM-2615-97), MacKay, 27 janvier 1998. Décision publiée : San Vicente c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) [1998], 42 Imm  L.R. (2e) 138 (C.F. 1^re inst.), la Cour a conclu que, même si le temps nécessaire à la Cour fédérale pour terminer sa procédure pouvait être long, il ne s’agissait ni d’une détention de durée indéterminée ni d’une violation des droits garantis par l’article 7 de la Charte.
51. M.C.I. c. Li, Dong, Zhe (C.A.F., A-642-08), Desjardins, Létourneau, Trudel, 17 mars 2009; 2009 CAF 85. Dans ce cas, la Cour a indiqué que la SI avait commis une erreur en spéculant sur les procédures potentielles que les parties pourraient intenter plutôt que d’estimer la durée des procédures réelles en instance.
52. Sahin, supra, note 38. Voir également Kidane, supra, note 46.
53. M.C.I. c. Kamail, Nariman Zanganeh (C.F. 1^re inst., IMM-6474-00), O’Keefe, 8 avril 2002; 2002 CFPI 381. Dans cette affaire, la Cour a conclu que l’intéressé était lui-même l’artisan du retard, parce qu’il avait refusé de signer le titre de voyage qui aurait permis d’exécuter son renvoi. Malgré la nature indéterminée de la détention, la Cour n’a pas confirmé la décision d’ordonner la mise en liberté parce que « [s]tatuer autrement serait encourager les personnes expulsées à coopérer le moins possible, de façon à se soustraire au système canadien de l'immigration et du statut de réfugié ».
54. LIPR, paragraphe 58(3). Bien qu’une partie puisse demander à la SI de changer les conditions de mise en liberté, la SI doit accorder la possibilité à l’autre partie de faire valoir son point de vue au sujet de l’opportunité des nouvelles conditions de mise en liberté. Voir M.S.P.P.C. c. Sittampalam, Jothiravi (C.F., IMM-5058-08), Tannenbaum, 31 août 2009; 2009 CF 863.
55. Sahin, supra, note 38.
56. M.C.I. c. Zhang, Zu Fa (C.F. 1^re inst., IMM-2499-01), Pelletier, 23 mai 2001; 2001 CFPI 521. Décision publiée : Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c. Zhang, [2001] 4 C.F. 173 (1^re inst.).
57. M.C.I. c. Ke, Yi Le (C.F. 1^re inst., IMM-1425-00), Reed, 12 avril 2000. Décision publiée : Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c. Ke, [2000] 5 Imm  L.R. (3e) 159 (C.F. 1^re inst.).
58. Mahjoub, Mohamed Zeki c. M.C.I. (C.F., DES-1-00), Mosley, 15 février 2007; 2007 CF 171; Harkat, Mohamed c. M.C.I. (C.F., DES-4-02), Dawson, 23 mai 2006; 2006 CF 628.
59. Almrei, Hassan c. M.C.I. et M.S.P.P.C. (C.F., DES-5-01), Lemieux, 5 octobre 2007; 2007 CF 1025.
60. LIPR, article 60.
61. RIPR, article 249.
62. RIPR, paragraphe 247(2). Le critère énuméré dans le paragraphe relativement à l’établissement de l’identité qui ne doit pas avoir d’effet défavorable à l’égard des mineurs est le suivant : « La collaboration de l’intéressé, à savoir s’il a justifié de son identité, s’il a aidé le ministère à obtenir cette justification, s’il a communiqué des renseignements détaillés sur son itinéraire, sur ses date et lieu de naissance et sur le nom de ses parents ou s’il a rempli une demande de titres de voyage. »
63. L’article 57 de la LIPR prévoit que : « La section contrôle les motifs justifiant le maintien en détention dans les quarante-huit heures suivant le début de celle-ci, ou dans les meilleurs délais par la suite. » Le même article de la LIPR prévoit également que la SI doit contrôler les motifs justifiant le maintien en détention au moins une fois dans les sept jours suivant le premier contrôle et tous les trente jours suivant le contrôle précédent.
64. Pierre c. Ministre de la Main-d’œuvre et de l’Immigration, [1978] 2 C.F. 849 (CAF) Dans ce cas, la Cour signale qu’il ne faut pas oublier que, en l’absence de toute règle précise régissant le mode d’exercice par le tribunal de son pouvoir discrétionnaire dans l’octroi d’un ajournement, la question d’accorder l’ajournement demandé est de nature discrétionnaire pour le tribunal, conformément aux principes de justice naturelle.

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